罗昆：缔约自由下的合意形成——民法典缔约制度完善 | 前沿

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本文选编自罗昆：《缔约方式发展与民法典缔约制度完善》，载《清华法学》2018年第6期。

【作者简介】罗昆，法学博士，武汉大学法学院教授。

全文共3200字，阅读时间约8分钟。

面对交易实践中日益复杂多样的缔约方式，合同订立制度应当如何应对？对此，武汉大学法学院罗昆教授在《缔约方式发展与民法典缔约制度完善》一文中澄清了缔约方式与合同形式在概念上的区分，通过梳理交易实践中复杂多样化的缔约方式，分析了我国《合同法》以要约承诺为中心的合同订立制度存在的缺陷，提出构建以缔约方式自由为基础，以合意为中心的合同订立制度。

一、缔约方式的复杂多样化梳理

随着交易实践的发展，缔约方式也日益复杂多样，目前实践中最为典型的缔约方式包括：合同书方式、集中竞价交叉要约方式、无需承诺的商业确认书方式、就同一交易订立数轮实质性内容相同的合同方式、预约-本约方式以及事实行为方式与事实合同等。对上述典型缔约方式的主要特征及其与要约承诺方式的区别进行梳理，可得出以下结论：

第一，要约承诺方式难以涵盖现实中的全部交易类型，其中心地位已动摇。第二，合同书、集中竞价交叉要约、意思实现、同时表示与要约承诺同属简单和基础性缔约方式，但又各不相同，这直接体现了缔约方式的多样化；无需承诺的商业确认书、就同一交易反复订立数轮实质性内容相同的合同、预约-本约则属于复杂缔约方式，由简单缔约方式构成，间接体现了缔约方式的多样化。第三，不同缔约方式决定合同成立的观察视角和判断、解释的规则存在不同。第四，交易实践的发展可能不断催生新的缔约方式。第五，缔约方式虽已多样化，但均系通过意思表示缔约，理论上所谓的事实合同仍可纳入默示承诺形式或不当得利等制度中。

而我国缔约制度系以要约承诺方式为中心，随着交易实践的不断发展，这一模式所存在的不足早已显现，难以有效适用于上述典型缔约方式。

二、我国缔约制度的主要缺陷剖析

（一）具体缔约方式层面的不足

1.未充分体现合同书方式的特殊性和重要性

由于立法者在观念上已先入为主地仅以要约承诺方式为缔约方式，也就难以意识到合同书方式与要约承诺方式的全部差异。然而，采合同书方式缔约时，在逐条磋商过程中通常无法区分要约承诺，很难适用要约承诺方式中要约确定性的判断规则。我国《合同法》应就合同书这一缔约方式专门规定内容确定性要件，或者就合同的成立规定可以广泛适用于所有缔约方式的一般规则。

2.集中竞价交叉要约制度未做规定

集中竞价交叉要约已不再是一种偶然现象，其典型地存在于证券场内交易中，且此种方式因成立要件上的特殊性还可能对现有合同成立制度构成冲击。但我国《合同法》不仅没有对集中竞价交叉要约进行一般性规定，而且也没有为特别法的具体规定预留体系空间。

3.无需承诺的商业确认书制度完全缺失

无需承诺的商业确认书通常须与在先订立的合同配合使用，在商业实践中得到了广泛适用。但《合同法》第33条规定的确认书“实质上是一份简单的书面合同”，与比较法上无需承诺的商业确认书完全不同，且在适用范围上施加了诸多不当限制，显然未考虑到我国使用确认书的商业习惯和交易实践。

4.现有合同订立制度难以解释复杂缔约方式

我国《合同法》规定的缔约制度以要约承诺方式为中心，主要建立在一种简单交易模型之上，此种合同订立制度难以形成缔约制度的整体视角，难以适应当前日益复杂化的交易实践，在合同成立的规则构成和解释判断上带来许多争议甚至误区。

（二）体系层面的实质缺陷

1.缔约方式制度缺乏体系性和开放性

一方面，我国缔约制度以缔约方式唯一为理论指导，《合同法》唯一明确的缔约方式只有要约承诺；另一方面，从比较法的角度来看，我国缔约制度实际上属于具体列举主义的缔约方式。此种缔约制度具有实质缺陷，表现为其处于一种摇摆于二者之间的矛盾状态，缺乏体系性与开放性。

2.合同成立判断上的列举性、程序性判断模式的缺陷

我国《合同法》列举了要约承诺方式、合同书形式两种情况下的合同成立时点判断规则，并就典型缔约方式采用了程序性的合同成立判断模式。此种模式主要存在两个缺陷：一是没有为其他非典型的缔约方式确立合同成立判断规则；二是没有为典型缔约方式下当事人就合同成立时间另做约定或法律另做规定预留空间。合同法司法解释（二）第1条在一定程度上弥补了缺陷，但仍不足以解决问题。

三、民法典中缔约制度的体系性重构

（一）确立缔约方式自由原则

1.确立缔约方式自由原则的原因

第一，缔约方式自由是交易实践发展的客观之需。《合同法》不可能也无必要穷尽规定所有缔约方式，缔约方式自由方为应有的态度；第二，缔约方式自由是合同自由的应有之义。缔约方式原则上无关国家利益、公共利益，属于私法自治范畴；第三，缔约方式自由是解决我国合同法诸多理论和实践问题的对症之策，可以克服既有理论关于合同自由认识不足的缺陷，并纠正我国现行合同法关于缔约方式具体列举之不足，还可以消除我国现行合同法缔约方式法定唯一的嫌疑。

2.缔约方式自由的规则构成

首先，缔约方式自由应表现为实体法上的明确规定。鉴于我国在缔约方式上长期存在方式唯一的错误观念和制度嫌疑，我国合同法应采缔约方式自由主义。其次，缔约方式自由应当是原则上无限制的自由，即仅在政府采购、国有土地使用权出让等极为特殊的情况下才需采用特定方式。最后，我国未来的民法典应将缔约方式自由具体规定为“当事人订立合同，可以采用要约承诺、合同书等足以达成合意的任何方式。”

（二）构建以合意为中心的合同订立制度

从比较法的视角考察，国际上存在多种合同订立制度的立法模式，我国应当采用瑞士以及我国台湾地区法所采用的“一般规定+具体列举的合意制度模式”，即在构建合意达成、合同成立的一般性和实质性规则的同时，也对典型缔约方式规定合意的具体标准。在完善以合意为中心的合同订立制度时，需要明确以下内容：

第一，直接的合意制度是指合同法直接规定合意制度，不再必然需要从具体缔约方式的具体制度中去间接推知法律对于合意、合同成立的要求。

第二，一般的合意制度是指能够涵盖所有缔约方式的合意制度。首先，在允许采用默示形式的承诺缔约，且将意思实现视为无需通知对方当事人的承诺后，可将履行行为缔约纳入意思表示缔约之体系。其次，虽然合同书方式属于只有一种表示的缔约方式，但该种方式仍需满足意思表示一致的要求，仅在意思表示是否一致的判断上比较便宜。再次，集中竞价交叉要约方式也需满足意思表示一致的要求，只是在意思表示一致的范围、当事人是否属于必要条款等问题上可能存在特殊性。最后，无需承诺的确认书方式、就同一事项分别订立数轮合同的方式、预约-本约方式下合同是否成立的判断，显然亦需满足意思表示一致的要求。

第三，实质的合意制度是指合同成立的判断无需必然借助程序性的规定，而是依合意制度的实质性规定本身来判断。目前此问题在制度上缺乏足够的可靠成例供参考，在理论上还属于“难题”。就我国《合同法》的规定而言，合同必要条款与当事人愿意受合同约束的意思之间应为一种相互印证的关系，二者对于合意的判断均有重要意义。

四、结语

我国合同法在合同成立的判断标准上秉持了一种以要约承诺为中心的程序性判断模式，难以妥善适用于复杂多样的其他缔约方式。为解决这一问题，民法典应当对合同订立制度做出重大修改，在严格区分缔约方式和合同形式的基础上以合意制度为中心完善现行缔约制度。具体而言，一是要明确规定缔约方式自由原则；二是应当直接规定可以统一适用于各种缔约方式的一般性的、实质性的合意制度。

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责任编辑：陈晓宇、周沫言、郑迪

图片编辑：金今、张凌波